Defectos subsanables en contratación administrativa de licitaciones públicas

Mucho se ha escrito acerca de la posibilidad de subsanación de la documentación administrativa de las ofertas en los procedimientos de contratación pública según la LCSP (Ley de Contratos del Sector Público). En relación con ello, el artículo 141.2 LCSP obliga a conceder, el “amplio” plazo de tres días naturales al empresario – y no hábiles como suelen concederse – para que corrija los defectos subsanables.

Ahora, sin embargo, pretendemos dar respuesta a la pregunta de si es posible subsanar, corregir o completar la documentación que se contiene en la oferta pública, es decir los errores en los sobres nº 2 y nº 3, y en caso afirmativo, para qué supuestos sería posible.

El criterio existente respecto de la subsanación de la oferta económica del sobre nº 1 era, según, señalan las juntas consultivas que no es subsanable lo que no se poseyera en el momento de finalizar los plazos de presentación de ofertas. Así se pronunció en sus informes: 9/06, del 24 de marzo de 2006; 36/04, de 7 de junio de 2004; 27/04, de 7 de junio de 2004; 6/00, de 11 de abril de 2000; 48/02, de 28 de febrero de 2003; 47/09, de 1 de febrero de 2010, entre otros.

“…puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo que en el momento citado no existe de manera indudable”.JCCA 47/2009. – Informe 47/09, de 1 de febrero de 2010. “Competencia de la Junta Consultiva. Régimen de la subsanación de defectos u omisiones en el examen de la documentación acreditativa de las empresas candidatas a la adjudicación de un contrato”.

La interpretación pretende eliminar el excesivo rigor al aplicar la normativa de contratación pública pero siempre salvando la aplicación de no discriminación e igualdad de trato, y el principio de libre concurrencia.

La pregunta clave es: ¿cabría pensar que esto resulta aplicable a las cuestiones que afecten a la subsanación de errores en ofertas presentadas?

El artículo 176 LCSP relativo a la presentación, examen de las ofertas y adjudicación, señala que “La mesa podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de los elementos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular de las necesidades y de los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, cuando implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio”.

Como vemos, no existe aquí el término “subsanación”. Simplemente se refiere a precisiones, aclaraciones, ajustes o información complementaria para poder “subsanar” errores en la oferta presentada de la licitación pública. Estas solicitudes sobre las ofertas tienen unos límites que deberán respetarse en la subsanación de ofertas técnicas y económicas.

Además, el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se refiere a los supuestos en los que procederá el rechazo de la proposición presentada por un licitador: “Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición.”

Entre los ejemplos que han creado doctrina, en cuanto a la subsanación de las ofertas de licitación y contratación pública, es preciso destacar las siguientes resoluciones que agruparemos según la materia:

1. POSIBILIDAD DE SUBSANAR OFERTAS DE LA LCSP

1. 1. ACLARACIÓN DE OFERTAS SEGÚN LA LCSP

Resolución TACRC nº 308/2019 facultad de solicitar aclaraciones cuando la oferta no es completa y las permite o exige.

Resolución TACRC nº 362/2016 y 1097/2015 en referencia a las Resoluciones TACRC nº 84/2012, 96/2012, 237/2012, 278/2012: posibilidad de subsanar o aclarar los términos de las ofertas rechazado la exclusión de aquellas en las que el error podía salvarse de manera inequívoca con la documentación presentada.

Resolución OARC nº 184/2018: acepta la aclaración de la oferta si se respetan los principios de proporcionalidad e igualdad de trato y no se modifican los términos de la proposición (ver, por ejemplo, la Resolución 112/2016); es decir, la finalidad de la aclaración es solventar una ambigüedad o error en la documentación presentada por el licitador que suscita dudas sobre el verdadero alcance de su voluntad contractual.

1. 2. ERROR VENCIBLE SIN ALTERAR LA OFERTA DE LICITACIÓN PRESENTADA, ERRORES MATERIALES O FORMALES

Resolución TACRC nº 137/2017, con cita de la Resolución 164/2011, plantea que se admite en ocasiones la subsanación de defectos o errores materiales en la oferta económica, pero que “no debe perderse de vista que esta exige que, en todo caso, tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material”

Resolución TACRC nº 443/2019: “…Es viable jurídicamente la oferta que, aun conteniendo el error, respeta los principios de igualdad de trato, de concurrencia, y de transparencia, de modo que sólo será viable la oferta incursa en un error cuando sea posible su cumplimiento en las condiciones en que se realizó, sin alterar su cuantía o sus condiciones esenciales, sin perjuicio de la alteración que proceda respetando este límite infranqueable”.

Resolución TARCCYL nº43/2014 y Resolución TARCCYL 44/2014: analizan la improcedencia de excluir la oferta económica que incurre en simple error aritmético o de cuenta por un error material en la oferta presentada.

1. 3. OSCURIDAD E INCONCRECIÓN

Resolución TARCCYL nº 73/2015, analizó si debió solicitarse una aclaración de la oferta presentada antes de acordar la exclusión de la recurrente. la valoración de oportunidad y legalidad de esta posibilidad compete, caso por caso, a la Mesa de contratación, que deberá concretar qué defectos de la documentación presentada por los licitadores se hallan dentro de los conceptos “oscuridad o inconcreción” y cuáles implican modificar su oferta y atentan al principio de igualdad.

2. LÍMITES A LA SUBSANACIÓN DE OFERTAS YA PRESENTADAS

2. 1. MODIFICACIONES SUSTANTIVAS

Resolución TACRC nº 687/2020 “no cabe conceder por la vía de un trámite de subsanación la posibilidad de introducir una modificación sustancial en la oferta…”

Resolución TACRC nº 308/2019: Que pueda suponer una alteración sustantiva de la misma y por ello: -se falsee la oferta inicialmente presentada,-se sustituya una oferta original por otra nueva una vez que ya son conocidas las ofertas presentadas

Resolución TACRC nº 137/2017, con cita de la Resolución 164/2011: “aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal”: CONCULCADOS los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia.

Resolución TACRC nº 362/2016 y Resolución TACRC nº 1097/2015 la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos”: CONCULCADOS los principios de igualdad y concurrencia.

Resolución TACRC nº 283/2012: No hay posibilidad de subsanar o aclarar cuando los términos de la oferta son susceptibles de varias lecturas

2. 2. ERROR MANIFIESTO Y RECONOCIDO (art.84 RGLCAP)

Resolución TARCCYL nº 78/2015: tanto el error manifiesto como el error reconocido por el licitador, siempre que -en este último caso- haga inviable la oferta (cambiando el sentido de la proposición), son causa de exclusión de la oferta formulada y no se admite, en principio, la posibilidad de subsanación, a diferencia de lo que acaece para la documentación acreditativa de la capacidad y de la solvencia, cuya regla es, justamente, la posibilidad de subsanación de acuerdo con el artículo 81.2 del RGLCAP. Por ello debe realizarse un análisis y observar si caben varios sentidos de la oferta dentro de una interpretación razonable, excluyendo las que tengan un carácter ilusorio.

2. 3. ERROR QUE IMPIDA CONOCER LA VERDADERA VOLUNTAD

Resolución OARC nº 178/2019: Como ha señalado anteriormente este Órgano (ver, por ejemplo, su Resolución 153/2018), los errores en la confección de la oferta económica de licitación que impidan conocer la verdadera voluntad del licitador suponen su exclusión sin que quepa subsanación alguna.

2. 4. CARENCIAS PROBATORIAS DE DOCUMENTOS

Resolución OARC nº 137/2018: no hay posibilidad de subsanar la infracción, ya que ello no supondría en este caso la reparación de defectos formales de los documentos presentados, sino suplir sus carencias probatorias sustituyéndolos por otros adecuados (ver, por ejemplo, la Resolución 54/2018 del OARC/KEAO)

2. 5. SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN FUERA DEL PROCEDIMIENTO

Resolución OARC nº 201/2019: El recurrente aporta un correo electrónico en el que una persona adscrita al poder adjudicador le solicita, la entrega de las tarifas en un formato legible y la aclaración de las tarifas. En respuesta a este requerimiento se presentación contestación en formato digital. Este trámite se ha producido al margen del procedimiento establecido, estamos ante una invitación a reelaborar la oferta. Lo cierto es que solo la Mesa de Contratación puede acordar la solicitud de aclaraciones o subsanaciones y no consta en el expediente que este órgano colegiado haya tomado decisión alguna al respecto. La consecuencia es que, dada la informalidad de la actuación, debe aplicarse el criterio general, que impide a la Mesa de Contratación hacerse cargo de ningún documento que no hubiese sido entregado durante el plazo de admisión de ofertas o que no hubiese solicitado en vía de subsanación.

CONCLUSIÓN

Son muchas y muy variadas las resoluciones de los distintos tribunales de recursos contractuales, que han ayudado a delimitar lo que se considera modificación o variación sustancial avocada a falsear la competencia, tener un efecto discriminatorio o no cumplir de algún modo los principios rectores de la contratación.

La oferta podrá precisarse, aclarar o ajustarse, siendo en muchas ocasiones, muy delgada la línea que la separa de la modificación. No escaparán al lector la multitud de ocasiones que los órganos de contratación aclaran los pliegos (art. 138 LCSP) pero sin “modificarlos” (art. 122.1 Y 124 LCSP), por analogía, el mismo criterio podría ser empleado para “aclarar” las ofertas (ironía).

Hay que estar al caso concreto. Es necesario ponderar en cada caso concreto el equilibrio entre las exigencias del principio de igualdad de trato, y las derivadas del principio de concurrencia que favorece la admisión de licitadores al procedimiento, de modo que no sean excluidas proposiciones con errores fácilmente subsanables y limitando las consecuencias excluyentes del articulo 84 RGLCAP a aquellos casos en los que el error del que adolece la proposición del licitador no es salvable.