La regulación de la subcontratación en la nueva Ley de Contratos

La subcontratación es una de las materias con más cambios en la nueva Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Se regula en los arts. 215 a 217 LCSP.

El objetivo final es favorecer el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, modifica entre otras cuestiones, la figura de la subcontratación tal y como se puede ver a continuación:

I. ¿Qué parte del contrato se puede subcontratar?  El contratista puede concertar con terceros la realización parcial de la prestación.  No cabe la subcontratación total. Pero tampoco cabe limitar un porcentaje concreto, como solía hacerse en el TRLCSP.

II. ¿Qué no se puede subcontratar? Partidas esenciales o críticas para el objeto del contrato, que deben ejecutarse por el contratista principal.

Esta limitación debe preverse expresa y motivadamente en el pliego.

En ningún caso esta limitación, puede restringir la competencia, salvo en determinados casos donde se requiere autorización expresa de la Administración.

Hay una clara influencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Tercera) de 14 de julio de 2016 Wrocław — Miasto na prawach powiatu y Minister Infrastruktury i Rozwoju.

III. ¿Qué datos deben comunicarse al órgano de contratación para subcontratar?

• Si se prevé en los pliegos: la parte que se puede subcontratar e importe del contrato, y nombre o el perfil empresarial del subcontratista.

• En todo caso, Tras la adjudicación o cuando se inicie la ejecución del contrato: la parte de la prestación, la identidad, los datos de contacto y del representante y la aptitud del subcontratista.

• Modificaciones de la subcontratación (p.ej. empresarios distintos o partes del contrato diferente). No toda modificación es posible. Puede ser una modificación subjetiva. Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 13 de abril de 2010. Wall AG contra La ville de Francfort-sur-le-Main y Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. Link sentencia

IV. ¿Qué consecuencias pueden tener las infracciones en la subcontratación? Cuando esté previsto en los pliegos las consecuencias pueden ser:

• Penalidad al contratista de hasta un 50 % del importe del subcontrato.

• La resolución del contrato.

V. ¿Quién asume la responsabilidad de la ejecución del contrato? El contratista principal asumirá la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo a los pliegos y a los términos del contrato. Los subcontratistas quedan obligados solo ante el contratista principal.

VI. ¿Quién abona a los subcontratistas y en qué plazo? El contratista debe abonar en el plazo establecido en la Ley 3/2004, Medidas de Lucha contra la Morosidad.

VII. ¿Qué derechos tiene el subcontratista ante la demora en el pago del contratista?: Tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y a una indemnización por costes.

VIII. ¿Cuándo debe el subcontratista emitir factura electrónica?

• Obligatoriamente en las facturas superiores a 5.000 euros.

• Potestativamente en las facturas por importe inferior o igual a 5.000.-€.

IX. ¿Existe por parte de la Administración el deber de comprobar los pagos a los subcontratistas?

• Es obligatorio en los contratos de obras y de servicios con valor estimado superior a los 5.000.000 euros y en los contratos que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 % del precio del contrato.

• Es facultativo si se incluye en los anuncios de licitación y en los pliegos.

X. ¿Es posible realizar pagos directos a los subcontratistas? Sí, siempre y cuando se haya previsto en el pliego. Estos pagos se entenderán realizados por cuenta del contratista.

XI. ¿Ha regresado la acción directa del art. 1597 Código Civil?

Si no se señala en el pliego, para las Administraciones seguirá sin ser de aplicación. Ver la Disposición Adicional 51ª.