Renuncia y Desistimiento

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales tiene la cualidad de realizar resoluciones muy didácticas y que permiten profundizar en los diferentes aspectos de la contratación.

Así, por ejemplo, en su Resolución número 97/2019, el TACRC expone la diferencia entre renuncia y desistimiento, facultades ambas que puede ejercer la Administración para cancelar una licitación en curso.

“Hay que distinguir entre el desistimiento del procedimiento stricto sensu a la que se refiere el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, y la renuncia a la adjudicación del contrato, contemplada en el apartado 3 del mismo artículo. La renuncia obedece a una decisión de oportunidad, fundada en razones de interés público debidamente justificadas, e impide promover una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan aquellas razones. Por el contrario, el desistimiento del procedimiento de licitación se funda en razones de legalidad, la existencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación debidamente justificada, y no impide la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.”

Es por tanto muy relevante la identificación de manera correcta del motivo por el cual se realiza la cancelación de las licitaciones, observando si es un motivo subsanable y debe desistirse para volver a iniciar una nueva licitación con la correspondiente corrección; o bien renunciando a la licitación si es que la administración tiene razones para no licitar nuevamente el mismo objeto.

 

Umbral de saciedad para el criterio de adjudicación precio

Gran novedad en el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) respecto del criterio de adjudicación precio, pues modifica la doctrina anterior de dicho tribunal.
En su Resolución número 853/2019, de fecha 18 de julio, establece que sí se pueden establecer “umbrales de saciedad” en el criterio de adjudicación precio, ya que es conforme a la Directiva 2014/24/UE.
Entre otras justificaciones, alega el TACRC que:
“si el órgano de contratación puede reducir la ponderación del criterio precio respecto de los demás criterios objetivo y subjetivos, con mayor razón puede aumentar la ponderación de aquél y fijar un límite máximo de la reducción de precio que los licitadores pueden ofertar a partir del cual no obtengan puntos adicionales, con lo que se cumple el criterio del TJUE de que una oferta más cara obtenga más puntos que otra de precio inferior a aquélla”.
Alega además el tribunal que:
“en modo alguno puede afirmarse que solo cabe combatir la oferta de precios excesivamente bajos mediante el procedimiento de las ofertas anormalmente bajas o temerarias que puede conducir a la exclusión de la oferta temeraria, y no mediante la adopción de medidas complementarias que desincentiven la excesiva bajada de precios, como la reducción progresiva de la puntuación a partir de un determinado nivel de reducción de los precios, o la no concesión de puntos adicionales a las ofertas que sean inferiores a una determinada cifra (umbral de saciedad)”.
Por tanto, será posible establecer un índice de saciedad en la configuración y aplicación del criterio precio cuando opere conjuntamente con otros criterios objetivos y/o subjetivos.

Compra pública ecológica

La Ley de Contratos del Sector Público establece, por primera vez, la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.
En palabras de la Comisión Europea, la contratación pública ecológica (CPE) es una importante herramienta para el logro de los objetivos de las políticas medioambientales relacionados con el cambio climático, la utilización de los recursos y la producción y el consumo sostenibles, sobre todo si se tiene en cuenta la importancia del gasto del sector público en bienes y servicios en Europa.
Para facilitar la aplicación práctica de los criterios medioambientales a los procesos de contratación, la Comisión Europea publicó un manual sobre adquisiciones ecológicas, a fin de permitir cumplir las directivas de contratación del 2014 (y que traspone nuestra LCSP). Este manual sobre contratación pública ecológica, “Buying green”, está publicado en su tercera edición también en castellano.
El manual se ha diseñado para ayudar a las autoridades públicas a planificar y aplicar con éxito la CPE. En el mismo se explican las posibilidades que ofrece el Derecho de la Unión Europea de un modo práctico y se examinan métodos simples y eficaces de «ecologizar» los contratos.
En España existen algunas iniciativas a nivel autonómico, con guías publicadas para la aplicación de criterios medioambientales a la contratación pública

Confidencialidad de las ofertas

El artículo 56.5 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que

“El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver.
Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento”.

En relación con la confidencialidad de las ofertas, resulta muy ilustrativa la Resolución 916/2015 del TACRC. En resumen, el TACRC en esta resolución establece que:

Se califica como confidencial la parte de la oferta que así esté declarada por el licitador al presentar su oferta (aunque si el licitador NO ha declarado nada confidencial y se solicita el acceso a su oferta, el órgano de contratación suele proceder a consultar al licitador y requerirle que indique qué parte es confidencial y qué parte no lo es). No puede ser confidencial la oferta completa. La declaración de confidencialidad de la oferta NO vincula al órgano de contratación, que debe comprobar si efectivamente tiene carácter confidencial lo que indica el licitador. La documentación de acreditación de la solvencia debería ser pública y no debería ser declarada confidencial. Además, cabe mencionar la Resolución 82/2016, de 22 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León: “Los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación vienen señalando, como criterios generales, que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 68/2016, de 24 de octubre) y que tal declaración debe ser sobre aspectos concretos, no sobre la totalidad de una proposición (por todas, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 15/2016, de 3 de marzo, la Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 183/2015 y el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 39/2015); la oferta económica (la apertura es pública); los certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social y, en general, los informes que ya consten en registros de acceso público (Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 710/2016). Por el contrario, son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 10/2015); el listado de clientes de los servicios prestados a particulares; los listados de trabajadores; la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea 21 de septiembre de 2016, Asunto Secolux, T-363-14 y, entre otros, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 81/2005, salvo que haya disociación de datos, o la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 196/2016), salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral.” En resumen, La doctrina ha establecido que los datos relativos al equipo de trabajo (nombre de los trabajadores, su titulación y su experiencia) son confidenciales. Parece que se puede deducir que el nombre de la empresa para la que están trabajando los miembros del equipo de trabajo propuesto sí debería ser público. Conviene resaltar este aspecto por si, llegado el caso, es necesario solicitar el acceso al expediente de contratación, solicitando acceso a la documentación acreditativa de la solvencia técnica para la adscripción de medios

Subsanación de firma de una oferta con un certificado caducado

Las plataformas de contratación electrónica informan a las mesas de contratación de la validez o no de la firma electrónica de las ofertas. Por ejemplo, en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se muestra en rojo la firma y la validación de la firma en caso de alguna anomalía en las firmas de determinados documentos presentados.

En estos, casos, la mesa de contratación puede admitir provisionalmente al licitador y requerirle para que aporte en un plazo de tres días la validez del certificado digital indicado.
¿Qué ocurre si el certificado electrónico estaba caducado? La firma no tenía validez, pero, ¿es subsanable este defecto?
Pues bien, la Resolución nº819/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, a los recursos nº 475 y 513 de 2019, dice que si el certificado electrónico que se usa para firmar electrónicamente está caducado es un defecto subsanable:
“[…] al igual que ocurre en los procedimientos presenciales o en papel, la falta de firma, sea porque no se ha efectuado, sea porque ha caducado el certificado de firma electrónica, estamos ante un defecto subsanable […].

“El hecho de que la firma electrónica requiera un certificado que la otorgue y esté vigente es meramente instrumental para posibilitar por vía digital el requisito sustantivo, que es la firma en sí, el acto de firmar.”