¿EN LOS PROCEDIMIENTOS NEGOCIADOS SIN PUBLICIDAD TRAMITADOS AL AMPARO DE LOS DE LOS APARTADOS A.1º), A.3º) Y B.1º) RESULTA NECESARIO SOLICITAR AL MENOS TRES OFERTAS A CANDIDATOS QUE ESTÉN EN CONDICIONES DE CUMPLIR LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA?

En supuestos como los de los apartados a.1º), a.3º) y b.1º) sí que resulta necesario, por aplicación del apartado 2 del artículo 169, solicitar al menos tres ofertas a candidatos que estén capacitados para la realización del objeto del contrato. Esta interpretación viene avalada por la Comisión Europea que en su Comunicación Orientaciones de la sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01), recuerda que en los procedimientos negociados sin publicación, incluso en los supuestos de extrema urgencia, la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, aplicable si solo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la situación.

En el supuesto del apartado b.2º), relativo a un procedimiento abierto o restringido previo en el que solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables, es necesario invitar a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y aunque nada impediría invitar a otras empresas, puesto que la LCSP ha suprimido el inciso del articulo 161 Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público que señalaba taxativamente “y solo a ellos”, cabe entender que al haber existido una publicidad previa del procedimiento anterior, se ha cumplido suficientemente con el principio de transparencia. 

En ese sentido, cabe traer a colación la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 962/2017, inadmitió el recurso interpuesto por un licitador frente a la adjudicación de un procedimiento negociado sin publicidad que traía causa de un procedimiento abierto previo, porque consideró que no tenía legitimación al no haber concurrido a la licitación previa. Argumentó que no tenía interés en la adjudicación puesto que no tuvo interés al no presentar oferta en el procedimiento que generó la tramitación mediante procedimiento negociado sin publicidad.

Sobre la decisión de las empresas que van a ser invitadas al procedimiento, se reconoce al órgano de contratación un amplio margen de discrecionalidad. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), en el Informe 65/2019, señala que la apreciación de esta cualidad de capacitación debe hacerse mediante un simple juicio de valor tomando en consideración la trayectoria conocida de las propias empresas. Y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 1071/2016, después de citar el informe JCCPE 65/2019, concluye: «no existiendo, de acuerdo con el informe citado, ninguna obligación impuesta a invitar a una empresa en particular.»