¿LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS EN UN PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR PARTE DE EMPRESARIOS NO INVITADOS PREVIAMENTE POR EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN, OBLIGA A ÉSTE A FORMULAR INVITACIÓN O A ACEPTAR LA OFERTA?

Respecto de la fase de solicitud de ofertas, en los procedimientos negociados sin publicidad en que no existe un empresario o empresarios predeterminados a invitar, se plantea la cuestión de qué ocurre con los empresarios que no habiendo sido invitados al procedimiento presentan o solicitan presentar oferta.

La JCCPE se pronunció sobre esta eventualidad en el Informe 33/2009 en el sentido de que la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración. El fundamento de esta conclusión es que en el procedimiento negociado sin publicidad se excluye la publicidad de la licitación, sustituyéndola en los casos en que es posible, por la invitación para tomar parte, al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo. Sin embargo, el principio de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores implica que si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad por no haber sido invitado previamente, se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio. El Informe 33/2009 analiza los preceptos de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, pero sus conclusiones podrían ser plenamente aplicables a la vigente LCSP:

«Parecería desprenderse de una simple lectura de lo dispuesto en los dos preceptos reseñados [153 y 162.1] que en el procedimiento negociado sin publicidad no es posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, toda vez que esta posibilidad sólo la contempla el artículo 153 en relación con el procedimiento negociado con publicidad. 

Sin embargo, aceptar esta conclusión entra en clara contradicción con el contenido del artículo 123 de la Ley de conformidad con el cual “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”.

Evidentemente, si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio. De igual forma, llevar, más allá del sentido que después veremos, la facultad de la Administración contratante de elegir los empresarios a los que pedir ofertas para concurrir a la licitación puede ser claramente contraria a la transparencia del procedimiento.

Para adoptar una conclusión correcta a este respecto es necesario tomar en consideración cuáles son las razones por las que se introduce en la Ley un procedimiento como el negociado sin publicidad, pues con él, sólo se pretende simplificar los trámites en determinados contratos por sus propias características, incluida su escasa entidad cuantitativa, o por las características del mercado.

Pues bien, esta simplificación se traduce entre otras cosas en la exclusión de la publicidad de la licitación, estableciendo la Ley, como sustitutiva de ella, la invitación para tomar parte. Sin embargo, esta invitación no tiene otro sentido que el de hacer llegar a conocimiento de los empresarios que pudieran estar interesados en la contratación, el propósito de la Administración de celebrar el contrato. Precisamente por ello, dice la Ley que se solicitará oferta, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto, excluyendo solamente el caso en que no sea posible efectuar, ni siquiera las tres invitaciones. 

Se trata, por tanto, de una carga impuesta a los órganos de contratación con la finalidad de suplir el efecto producido por la publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato, toda vez que, si no se impusiera la obligación de invitar a los empresarios, podría resultar imposible la celebración del contrato. No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres, sino, como decimos, una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados.

Este y no otro es el sentido que debe darse a la obligación impuesta de que, siendo posible, se invite al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo desde el punto de vista práctico.

Todo cuanto venimos diciendo, debe llevarnos necesariamente a la conclusión de que, si por parte de licitadores no invitados se presentara, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas.»